虚假劳务派遣和劳务外包的司法认定

随着社会经济发展、科技进步，社会分工不断细化，劳动派遣、劳务外包均成为企业经营战略和管理模式。普通劳动关系中是劳动者向用人单位提供劳动、接受用人单位的监督管理进而获取劳动报酬。然而顺应社会经济发展而新生的用工模式—劳务派遣、劳务外包打破了用人单位与劳动者之间二元主体用工模式，而形成三元主体用工模式。企业将非核心业务外包给其他企业进行管理，存在诸多优势，能够有效降低企业管理成本、阻断劳动用工风险等。笔者试着剖析不同用工模式的特点，以加深对其的认识，尤其对虚假劳动派遣、虚假劳务外包予以厘清，指引企业规范用工秩序，维护劳动者合法权益。

一、劳务派遣性质认定

劳务派遣适应了市场经济条件下企业用工方式发展变换的要求，有利于扩大就业规模，促进社会就业。《劳务派遣暂行规定》就规范劳务派遣用工行为进行细化，明确劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体相应的权利和义务。

劳务派遣系指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，并根据劳务派遣协议安排劳动者到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受其监督管理，用工单位向劳务派遣单位支付服务费，劳务派遣单位向劳动者支付劳动报酬的用工形式。在劳务派遣法律关系中，劳动者受劳务派遣单位的雇佣，向用工单位提供劳动力，也即劳务派遣单位是“用人不用工”，用工单位是“用工不用人”。劳动力的雇佣与使用相分离是劳务派遣法律关系区别于其他类型用工法律关系的本质特征。劳务派遣单位分别与劳动者、用工单位存在劳动关系、劳动力租赁合同关系，劳动者与用工单位系劳务关系或实际用工关系。

但同时，此种用工形式被《劳务派遣暂行规定》所严格限制，主要体现在：用工范围、用工比例的限制、劳务派遣行政许可制等。

二、劳务外包性质认定

劳务外包系指发包方将某个相对独立的劳务服务项目外包给承包方，由承包人依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳务服务，并对劳务服务成果承担责任的劳务承包形式。劳务外包关系中亦存在发包方、承包方和劳务人员三方主体。

发包方根据与承包方签订的服务外包合同将相关业务转移到承包方。在劳务外包过程中，承包方从发包方承揽业务，后组织劳动者进行生产，发包方与劳动者不发生直接关系。承包方的主要义务是按发包方的要求完成相应业务工作，交付业务成果；发包方主要义务系依据承包方完成的工作量结算费用，或按约定给付报酬。劳务外包提供的是针对某项相对独立项目的全部劳务服务。发包方与承包方之间基于外包协议产生委托合同关系，承包方与劳动者之间通过签订劳动合同建立劳动关系，但发包方与劳动者之间并不构成任何直接法律关系。发包人与承包人各自自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离。承包方与发包方之间属于承揽法律关系，受到民法典及相关法律规制。

三、劳务派遣与劳务外包本质区别

劳务派遣与劳务外包中，用工单位/发包方均与派遣单位/承包方签订协议，成立合同关系；派遣单位/承包方均与劳动者签订劳动合同，成立劳动关系。最大的区别是用工单位/发包方是否与劳动者产生法律关系，在劳务派遣中用工单位直接管理、使用劳动者，存在劳务关系，在劳务外包中发包方与劳动者之间不存在任何法律关系。

区分劳务派遣与劳务外包明显标志是对劳动或生产过程的管理控制权主体不同，劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制；在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，且亦不参与对劳动者的日常管理控制。

用人单位可以通过业务外包等形式，降低用工成本，提高工作效率，但用人单位不得借劳务外包之名行劳务派遣之实，排除自身法定职责，侵害劳动者合法权益。

四、刺破假外包或假派遣面纱

实践中存在诸多“假外包真派遣”“假外包真劳动”亦或“假派遣真劳动”的情形，用人单位以“劳动外包”“业务外包”等名义签订协议，但实质按照劳务派遣用工，则应按劳务派遣的相关法律规定处理。司法实务中，法院认定劳务派遣和劳务外包时，主要考虑以下内容：企业是否具备劳务派遣资质、费用结算方式、交付的对象是劳务成果还是劳务过程等。

劳务派遣与劳务外包中，派遣单位/承包方与劳动者签订劳动合同，以成立名义上的“劳动关系”，但用工单位/发包方是否与劳动者存在事实上的劳动关系是当下司法实践中应重视的领域。用人单位以劳务外包、注册个体工商户或个人企业形式等更加隐蔽方式掩盖真实劳动关系，侵犯劳动者合法权益的情形逐渐显现，业务外包形式即是用人单位最新使用并使用越来越广泛的一种方式。

无论“假外包真劳动”亦或“假派遣真劳动”，应坚持“事实优先”的劳动关系认定原则，即以实际劳动过程作为主要依据，刺破假外包或假派遣的面纱，定性为直接用工。强化这一司法立场，能够有效破解新业态劳动者找“雇主”难、劳动权益保障难、因公负伤赔偿难的问题，引导企业依法规范用工，营造规范诚信的劳动市场秩序。