【案情】

甲公司出资成立全资子公司乙公司，并任命周某担任乙公司区域开发经理，任命王某、赵某担任乙公司区域拓展经理，主要工作是为甲公司在相应区域寻找合适商铺门店并负责对接签约租房手续办理。周某、王某、赵某利用职务上的便利，伙同非公司人员吴某，由吴某先租用店铺，再虚高租金、虚构转让费将该店铺“转让”给乙公司，由赵某、王某将相关情况报送至周某处，经周某审批同意后报送公司上层批准，四人利用虚假的租赁合同共同将乙公司支付的店铺房租、押金、转让费共计人民币19万元占为己有。

【评析】

对于周某等人的行为性质，存在以下不同意见：第一种意见认为，周某等人的行为均构成职务侵占罪。

第二种意见认为，周某等人的行为构成诈骗罪。

笔者同意第一种意见，具体理由分析如下：

周某等人具有职务上的便利。诈骗罪的行为主体是一般主体，职务侵占罪的行为主体是特殊主体，是公司、企业或者其他单位的实际工作人员，并要求具有职务上的便利。本案中，周某等人实际具有经手、审批店铺选址、租赁等公司授权，应认定具有职务上的便利。

周某等人的行为方式符合职务侵占行为特征。不同犯罪行为方式存在相同之处是同一行为性质发生争议的直接原因。职务侵占罪与诈骗罪的行为方式不尽相同，诈骗罪的行为方式就是“骗”，通过虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识处分财物，而职务侵占罪虽然法条未明确规定职务侵占罪的具体行为方式，但可参照贪污罪规定的“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，重点在于认定利用职务便利实施的行为与取得单位财物之间的关联。

周某等人取得财物主要依赖于职务上的便利。本案中，公司出现的认识偏差是基于职务上已经授权的信赖，与一般的诈骗不同。周某等人利用职务上的便利侵占单位财产，主要是基于其经手、审批项目职务上的便利实施，而非仅仅是欺骗、隐瞒行为。仅通过行为手段评价周某等人的行为构成诈骗罪，不能完整评价周某等人的行为性质，特别是遗漏了对周某等人利用职务便利这一关键要素的评价。

综上，周某等人系公司员工，伙同非公司员工通过虚构租赁和转让协议，虚增店铺租金、虚增押金、虚构店铺转让费用，目的就在于利用其经手、审批项目的职务便利谋利，所谋之利系公司财产，所得之财系利用职务便利，故应以职务侵占罪论处。