【案情】

2023年7月至2025年11月，张某某利用某款棋牌游戏App设定赌博方式和规格，邀请亲戚、朋友等30余人以“百搭麻将”“跑得快”等形式进行赌博，后又创建微信群供赌客结算及自己从中收取“房费”。经统计，张某某抽头渔利人民币11万余元。

【评析】

第一种观点认为，张某某的行为构成开设赌场罪。张某某在棋牌游戏App里设置了特定的赌博规则和功能，此时的App实质上属于赌博软件，后张某某又联系亲友等多人长期参与赌博，并通过微信群进行结算，其本质上是将传统的赌场管理行为借助App及微信进行了升级，故本质上其行为符合开设赌场罪的犯罪构成。

第二种观点认为，张某某的行为构成赌博罪。本案赌博召集人只有张某某自己一个人，在实施犯罪的过程中其没有明显的赌场组织分工行为，且赌客都是其亲朋好友，人数相对固定，赌博空间不具有开放性，故应当认定张某某的行为构成赌博罪。

笔者同意第二种观点。

赌博罪与开设赌场罪均属于妨害社会管理秩序类犯罪，二者区分的要点在于，开设赌场罪中的行为人需要对赌博场所、赌博活动进行常态化管理，一般体现为制定统一赌博规则、安排人员分工、维持赌博秩序、持续面向不特定对象招揽赌客等。而赌博罪中的聚众赌博，多为临时性、熟人圈层内召集赌博，不存在赌场运营管理模式。本案中，整个赌博活动仅有张某某一人召集参赌人员、收取房费，不存在招揽人员、记账、望风等配套工作人员，没有形成层级化、分工化的赌场组织架构，且赌博活动主要由张某某临时邀约开展，不具备赌场稳定营业的特征，即张某某不存在经营赌场所必需的组织、管理行为。此外，虽然张某某邀约的参赌对象达到30余人，但均为张某某的亲戚、朋友，并非面向社会不特定人招揽参与者，属于熟人之间的聚众赌博，即本案的参赌人员范围特定、相对封闭，不具备开设赌场面向不特定公众的关键要件。

综上，张某某以亲友为对象聚众赌博，缺乏赌场组织管理行为，参赌人员特定封闭，符合刑法赌博罪中聚众赌博的构成要件，应当认定为赌博罪。