【案情】

王某在A省B县某网红旅游村经营一家小商店（有烟草专卖零售许可证），因暑假是该村的旅游旺季，游客数量激增，对香烟的需求也随之增加，部分品牌香烟供应不足，王某为了多赚钱，于2024年7月至9月期间，先后多次通过网络平台从广西低价购进香烟后以市场价零售，后被公安机关依法查处。经专业检测机构鉴定，王某从网上购进的卷烟全部为假冒注册商标的香烟。经统计，王某销售上述香烟的总金额共计7万余元，尚未销售的该类香烟市场价值1万余元。

【评析】

第一种观点认为王某的行为应当以诈骗罪论处，王某的行为符合诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪构成要件，系想象竞合，诈骗罪处罚较重，应当以诈骗罪论处。

第二种观点认为王某的行为应当以销售假冒注册商标的商品罪论处，王某的行为符合诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪构成要件，但其商品具有正常使用属性，不属于刑法意义的诈骗，应当以销售假冒注册商标的商品罪论处。

本文同意第二种观点。

售假行为具备天然欺诈属性，在消费者不知情的情况下，销售者侵犯消费者的财产权，但销售者的欺诈行为能否评价为刑法意义上的诈骗，需要从销售者是否具有非法占有目的进行审查，如果经过审查，销售者的售假行为不构成诈骗罪，则本案不存在诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪的争议，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。

在社会经济活动中，消费者按照市场价向销售者支付钱款后，销售者向消费者提供具有基础价值的商品是市场经济的基本规则，如果销售者向消费者提供不具备基础价值的商品，并且自交易之初即不具有连续性交易目的，阻断消费者的维权可能性，即可判定销售者具有非法占有目的，即构成诈骗罪。

商品是否具有基础价值的判断标准。商品基础使用价值是商品核心功能正常，符合最低安全标准和社会理性人预期，满足用户购买该商品首要目的的最低效用。以社会常见的燃油汽车为例，汽车的发动机、底盘、变速箱正常即具有基础使用价值，车灯、雨刮器等次要功能丧失并不影响汽车基础价值。

交易意图的可持续性判断标准。具有事前缔约能力，缔约能力即订立合同的主体资格。在市场经济活动中，表现为市场主体已完成市场主体登记，持有效的营业执照，在法定范围经营，具备承担合同义务与违约责任的能力等。事中资金合规处置，销售者将所获资金用于补货、市场运营等经营活动，而非用于赌博、肆意挥霍或隐匿。具有事后救济可能性，交易发生、商品交付后，消费者发现质量、履约争议，商家需保证消费者维权渠道通达，能够依法主张修理、更换、退货、退款、赔偿，并可以通过协商、投诉、诉讼等渠道实现权利。

本案中，王某系合法注册的市场经营主体，具有烟草零售资格，在景区售卖香烟，所售假冒注册商标的香烟具有香烟的基本使用功能，消费者具有通畅的维权渠道，因此可以判定王某提供了具有基础价值的商品，具备可持续性的交易意图，不具有非法占有目的，因此，王某不构成诈骗罪，构成销售假冒注册商标的商品罪。