【案情】

徐某、蒋某以营利为目的，先后在乡镇民宅、野外田地等场所，通过电话联络及参赌人员口口相传等方式招揽赌客，组织以“麻将斗牛”形式进行赌博，并按赢家所赢金额百分之五的比例抽头渔利。其中徐某负责招揽赌客及现场抽头；蒋某负责招揽赌客及招募站岗人员；吴某负责站岗望风；李某负责现场赌资现金兑换。经查，徐某、蒋某共开设赌局20场，累计抽头渔利6万元。

【评析】

第一种意见认为，徐某某、蒋某某等人的行为应认定为赌博罪。

第二种意见认为，徐某某、蒋某某等人组织的赌局具有公开性，且持续时间长、社会影响较大，应认定为开设赌场罪。笔者认为本案应认定为开设赌场罪。

聚众型赌博罪与开设赌场罪系法条竞合关系，且开设赌场罪属于特别法，当同一行为同时触犯两罪时，应优先适用开设赌场罪。相较于聚众赌博，若行为同时具有公开性、组织性、持续时间较长、规模大等特点，应认定为开设赌场罪。具体而言：公开性，指赌局并非隐秘进行，参赌人员亦非全部由组织者邀约，而是通过一定途径向社会扩散，不特定社会人员可自由参与。组织性，指具有固定分工和角色配置，如是否设有站岗望风、维持秩序、兑换现金、接送赌客等人员，组织者对赌博规则、抽头方式及比例等是否具有管理与控制力。持续时间及赌局规模，系两罪区分的重要程度标准。开设赌场罪通常持续时间更长、参赌人数更多、社会危害及影响更大，司法实践中一般以持续开设10场以上，参赌人员20人以上作为参考阈值。

本案中，徐某、蒋某等人开设赌局，参赌人员通过口口相传等方式获知信息并参与，具备公开性；组织内部有招揽赌客、站岗望风、兑换现金等明确分工，抽头比例固定；赌局持续约3个月，共计20场，时间跨度长、场次频繁。综合上述情节，本案应认定为开设赌场罪。