【案情】

高中生陆某某、陈某某等三人明知同学吉某某（案发时不满16周岁）从其家中窃得黄金项链一条，仍帮助联系代为销售，并从中获利人民币（以下同）3700元。经鉴定，该黄金项链价值10622元。案发后，吉某某父亲表示对其儿子的行为不予追究。

【分歧意见】

第一种意见认为，陆某某等三人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由主要为：2021《最高法关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“掩隐司法解释”）第八条：认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。本案中，行为人吉某某不管是因为作案时不满16周岁，或者是因为获得谅解被依法不追究刑事责任的，均不影响本案的认定。

第二种意见认为，陆某某等三人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由主要为：2013《最高法、最高检关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃司法解释”）第八条：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。该司法解释从二阶层违法性层面直接否定了上游行为的刑事违法性。在上游不构成犯罪的前提下，其下游不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

【评析意见】

笔者同意第一种意见，理由如下：

其一，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的成立以上游犯罪事实成立为前提，“上游犯罪事实”是指客观上的上游犯罪行为，而不是应当负刑事责任的刑法一般意义上的犯罪。根据我国刑法理论，行为具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征，掩饰、隐瞒行为能够作为犯罪处理的本质在于这种行为妨害了司法机关追诉犯罪的活动。而上游犯罪行为人是否负刑事责任并不影响掩饰、隐瞒行为本身的社会危害性。

其二，吉某某偷拿家庭成员黄金项链的行为，具有刑事违法性，应当认定为犯罪行为。《刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，构成盗窃罪。吉某某窃取的黄金项链价值为1万余元，构成盗窃罪。并不因双方的关系，而改变这一性质，即便是近亲属的财物，未经财物所有人允许，私自偷拿仍然是盗窃。行为性质不会因为盗窃者与被害人之间的血缘关系而发生改变。盗窃司法解释只是基于这种特殊的关系，在刑事司法政策上给予一定的宽宥，而并未从根本上否定该行为的违法性。因此可以认为上游犯罪事实成立。

其三，从体系解释的角度来看，该盗窃司法解释并未将偷拿家庭成员财物的行为必然排除在犯罪之外。该句中间是分号，分号后面为“追究刑事责任的，应当酌情从宽”，因此分号前应当理解为与后面属于并列关系，即前段表述意思是可不追究刑事责任的情形。司法解释中的“一般”是一种原则性规定，代表一种态度或者标准做法，其含义是“通常情况是这样，但不绝对”。实践当中，也有较多立案处理的盗窃近亲属案件。

其四，本案中，吉某某父亲对儿子的谅解，只是对儿子身份对象的谅解，而非对盗窃行为本身的谅解。其谅解可以释为基于亲缘关系所作出的事后承诺，而事后承诺并不能阻却盗窃行为的刑事违法性，且其承诺的效力仅仅溯及上游盗窃，更不能阻却下游掩饰、隐瞒行为的刑事违法性，因为掩饰、隐瞒行为侵犯的法益是司法秩序。而在案件处理方式上，可以根据掩饰、隐瞒行为社会危害性的大小等情形考虑是否有起诉必要性。