【案情】

2022年至2023年，被告人赵某在某网站发布虚假售卖鸡蛋的帖子，被害人添加赵某的微信后，赵某为让被害人相信其有鸡蛋货源，通过将自己控制使用的两个微信号分别伪装成公司负责人和会计与被害人聊天，致使被害人陷入错误认识并向赵某指定的账户转钱，在被害人催要发货后，赵某以各种借口拖延发货，直至失联。截至案发，被告人赵某通过上述方式，共计骗得多名被害人鸡蛋款合计8万余元，均被其用于还债和挥霍。

【评析】

关于本案的定性，形成两种意见。第一种意见认为，行为人利用电信网络对不特定被害人实施诈骗，属于典型的电信网络诈骗，应当以诈骗罪定罪处罚。第二种意见认为，行为人在网络上实施了与合同有关的经济活动，其与他人通过网络订立了买卖鸡蛋的口头合同，致使他人陷入错误认识而处分财产，符合合同诈骗罪的特征，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

笔者同意第一种意见。主要理由如下：

从条文规定上看，电信网络诈骗犯罪与合同诈骗罪不能同时构成。刑法第二百六十六条规定了诈骗罪，第二百二十四条规定了合同诈骗罪，但未单独规定电信网络诈骗罪罪名。根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条之规定，电信网络诈骗犯罪可以依照刑法第二百六十六条的规定，即以诈骗罪定罪处罚。2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2016年《意见》）进一步规定，根据《解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。可见，电信网络诈骗犯罪应当按照刑法第二百六十六条规定依照诈骗罪定罪处罚，相反，刑法及司法解释并未明确规定电信网络诈骗犯罪存在可以按照第二百二十四条，即以合同诈骗罪定罪处罚的情形。根据罪刑法定原则，电信网络诈骗犯罪仅能构成诈骗罪，而不能构成合同诈骗罪。可见，二罪系排斥关系，并不能同时构成。

从刑法理论上看，电信网络诈骗犯罪与合同诈骗罪之间不构成法条竞合关系。合同诈骗罪作为从诈骗罪中剥离出来的一种特殊诈骗类型，与诈骗罪构成法条竞合关系，应按照特别法优于一般法条的处断原则，以合同诈骗罪定罪处罚。反电信网络诈骗法及相关司法解释、电信网络诈骗意见，明确了电信网络诈骗犯罪区别于普通诈骗罪的特别犯罪构成，还设置了其重于普通诈骗罪的入罪和法定刑升格标准。可见，电信网络诈骗与合同诈骗均是诈骗罪的一种特殊类型，区别仅在于立法者并未单独设立电信网络诈骗罪罪名，实质上，电信网络诈骗犯罪与合同诈骗罪等特殊诈骗类型在法律地位上并无实质区别。电信网络诈骗犯罪与合同诈骗罪二罪之间并非法条竞合关系，不可仅因构成电信网络诈骗犯罪仍然以诈骗罪罪名定性，就认定二者之间存在法条竞合关系，并据此得出二者可以同时构成，且此时应当以合同诈骗罪定罪处罚的结论。

从犯罪构成上看，电信网络诈骗犯罪与合同诈骗罪存在区别。二者除了具备普通诈骗罪的共同特征外，都有其个性特征。《解释》第二条首次明确了电信网络诈骗的行为手段，即通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。反电信网络诈骗法第二条进一步明确，电信网络诈骗是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触等方式，诈骗公私财物的行为。通过上述规定，可以得出电信网络诈骗具有利用电信网络技术、通过远程、非接触等方式、针对不特定多数人实施等构成特点。合同诈骗罪必须存在经济合同，被害人特定为合同相对方，且犯罪对象亦限于合同约定或者与合同相关的财物等。这些个性特征也为区别合同诈骗罪与电信网络诈骗犯罪提供了标准。