【案情】

戚某某与朋友在饭店吃宵夜期间，与隔壁桌吴某某等人发生争执，后戚某某向吴某某所在方向扔啤酒瓶，啤酒瓶砸到吴某某身后的冰柜边缘破碎，碎片致被害人盛某某右眼损伤。经鉴定，盛某某右眼无光感的损伤程度属重伤二级，其右眼上睑下垂及右眼眶内异物残留的损伤程度均属轻伤二级。

【评析】

第一种意见是认定为寻衅滋事罪。

第二种意见是认定为过失致人重伤罪。

第三种意见是认定为故意伤害罪。

笔者同意第三种意见。

戚某某的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。首先，戚某某在饭店和他人发生争执后，为发泄情绪、逞强耍横而朝对方移动的方向扔酒瓶的行为是随意殴打他人的行为，造成在场第三人重伤，情节恶劣，与寻衅滋事罪构成要件相符合。其次，戚某某在饭店这一公共场所朝吴某某扔酒瓶，且在场人数较多，吴某某移动的位置方向有冰柜，酒瓶有可能会砸到冰柜后破碎。戚某某向其移动的方向扔酒瓶，其行为针对性明确，但啤酒瓶并未击中吴某某，而是击中冰柜边缘破碎，碎片导致被害人重伤二级。在此情况下，戚某某出于伤害他人故意，实施了用空酒瓶砸人的故意伤害行为，并实际造成被害人重伤后果，虽其欲打击对象与实际受伤被害人不一致，但其主观预见的伤害结果与客观发生的伤害结果具有相同的社会危害性，此危害结果并未超出其主观犯意，属于刑法上的打击错误，具体打击错误不能阻却故意犯罪的既遂。

根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条明确了寻衅滋事罪与其他犯罪竞合时的处理规则，即“从一重处断”，规定实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑。故意伤害罪致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。故意伤害罪和故意杀人罪的法定最高刑都是死刑。寻衅滋事罪的处罚明显轻于故意伤害罪和故意杀人罪。从罪刑相适应的角度看，法定刑低于故意伤害和故意杀人罪的寻衅滋事罪的客观方面不应容忍重伤和死亡的危害结果。戚某某朝着对方移动的方向扔啤酒瓶，具有随意殴打他人的故意和行为，其行为造成被害人重伤，符合故意伤害罪的构成要件。

综上，戚某某的行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。因此，戚某某行为应认定故意伤害罪。