老张今年63岁，日常以种菜卖菜为生。 前段时间，他骑三轮车卖菜途中被程某驾驶的轿车撞倒，交警认定程某对该次事故负全责。老张住院治疗两个多月时间，医疗费花了6万多元，伤情被鉴定为十级伤残。在与车主程某、保险公司协商赔偿事宜时，老张提出了赔偿误工费的要求。但对方认为他早已超法定退休年龄，且没有劳动合同、返聘协议等相关材料佐证误工损失，不愿意赔偿。

请问 ：像老张这样超过法定退休年龄，以种植、售卖蔬菜作为主要收入的情况，能主张误工费吗？

法律解读

老张有权主张误工费。

《民法典》 第一千一百七十九条规定： “侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”从这一规定可以看出，法律并未将“年龄” “劳动关系” 等因素作为认定误工费的限制，即无论受害人是否超 过法定退休年龄，只要其能够举证证明在受伤前从事有偿 劳动，就有权要求致害人赔偿误工费。具体到误工费的计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。 受害人因伤致残持续误工的， 误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算 。受害人无固定收入的， 按照其最近三年的平均收入计算； 受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。” 

由此可见， 误工费是根据受害人因受伤耽误了工作、减少了收入的损失来计算，与年龄没有直接关联。只要事故发生前有劳动能力并从事有偿劳动， 就有权要求误工赔偿。具体到老张的情况， 如果不能举证证明最近三年的平均收入状况，可以参照上一年度当地城镇私营单位农业从业人员平均工资计算误工费。