【案情】

杨某成立某管理服务公司，后安排张某、李某、王某等人将劳动关系挂靠在该公司，杨某伙同张某、李某、王某等人通过办理虚假社保再解除劳动关系的方式，骗领失业保险金共计15万元。杨某事先收取张某、李某、王某等人好处费共计2万元。案发后，张某、李某、王某等人全额退出所骗保险金15万元。

【评析】

第一种意见认为，杨某获得的好处费，是张某、李某、王某等人从预期骗领保险金中预先支付的，系内部分赃行为，在诈骗金额全额退赃后，无需再追缴该好处费。

第二种意见认为，即使共同诈骗金额已全额退赃，也不影响杨某所获取的“好处费”属于违法所得的认定，应当予以追缴。

笔者同意第二种意见。

首先，杨某所获得的“好处费”不属于内部分赃。张某、李某、王某等人预先支付给杨某“好处费”时，并未获取赃款，赃款尚不存在，因此从逻辑上讲，此时不存在“分赃”。此时支付的“好处费”对张某、李某、王某等人而言，属于犯罪成本。当然，本案属于共同犯罪，不涉及犯罪总金额中是否扣除犯罪成本的问题。

其次，张某、李某、王某等人自愿退出赃款超出实际获取赃款，属于积极退赃。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定“积极退赃”包括，共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的。张某、李某、王某等人并未表示代替杨某退赃，其退赃的金额超出了实际分得的金额2万元，是“积极退赃”的体现，在量刑时可以从宽处理。

最后，杨某的好处费属于违法所得，应当予以追缴。根据刑法第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。张某、李某、王某等人多退的2万元，不是杨某免予被追缴的理由。当然，由于被害单位已获得足额退赔，杨某的2万元应当上缴国库。